La sentencia del TJUE de 13 junio de 2024 (asuntos acumulados C‑331/22 y C‑332/22) da respuesta a varias cuestiones prejudiciales elevadas por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de Barcelona.  Su relato mantiene una interpretación extensiva de los conceptos indeterminados que aparecen en las cláusulas del Acuerdo Marco, y un afán proteccionista hacia el funcionario interino. Contiene varias conclusiones de gran importancia:

     En primer lugar, la decisión de rechazar la medida sancionadora que ha manteniendo la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, consistente en el derecho del funcionario (objeto de abuso) “a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. “

     El apartado 95 de la Sentencia confirma:

“Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y tercera en el asunto C‑331/22 y a las cuestiones prejudiciales primera y séptima a duodécima en el asunto C‑332/22 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco, a la luz de los principios de proporcionalidad y de reparación íntegra del perjuicio sufrido, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia y a una normativa nacionales que contemplan como medidas para sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada, respectivamente, el mantenimiento del empleado público afectado hasta la convocatoria y resolución de procesos selectivos por la Administración empleadora y la convocatoria de tales procesos y el abono de una compensación económica con un doble límite máximo en favor únicamente del empleado público que no supere dichos procesos, cuando esas medidas no sean medidas proporcionadas ni medidas suficientemente efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en virtud de dicha cláusula 5.”

 

     Con esta sentencia el TJUE ha terminado de desmantelar la doctrina del Tribunal Supremo dirigida a castigar las situaciones detectada de abuso en las relaciones de duración determinada en el sector público. En febrero acabó con la figura del indefinido no fijo, propia de la jurisdicción laboral, y ahora lo hace con la medida que adoptaba la jurisprudencia del orden contencioso -administrativo.  El motivo es claro en ambos casos: estas medidas castigaban el abuso declarado por el tribunal español con más temporalidad, y además sin concretar cuanto menos un límite objetivo de duración, lo que conducía a que no protegiera el cumplimiento del fin de la directiva.

     El rechazo a esta doctrina del Tribunal Supremo no es nuevo en sede comunitaria.  En las conclusiones de la abogacía general, para la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 aparece:

     “El mantenimiento de la relación de servicio temporal, exigida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, solo supone, en estas circunstancias, una perpetuación de la precariedad.” (apartado 77 de la conclusión CONCLUSIONES DE LA ABOGADA GENERAL SRA. JULIANE KOKOTT presentadas el 17 de octubre de 2019 1 Asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18)

     Por lo tanto, las instituciones del tribunal europeo ya avisaban que esta “solución” no era válida, ya que no protegía el fin de la directiva.

     En segundo lugar, se desautorizan los procesos selectivos como medida en los que se incluyan plazas ocupadas por empleados temporales en situación de abuso:

       “En lo referente a la convocatoria de procesos selectivos como medida sancionadora conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco, tal como la que aplica la jurisprudencia española o contempla el artículo 2 de la Ley 20/2021, ha de indicarse que el Tribunal de Justicia ha señalado que, aun cuando la convocatoria de procesos selectivos ofrece a los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada la oportunidad de intentar acceder a la estabilidad en el empleo, ya que, en principio, pueden participar en dichos procesos, tal circunstancia no exime a los Estados miembros del cumplimiento de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de esas sucesivas relaciones de servicio de duración determinada. En efecto, esos procesos, cuyo resultado es además incierto, también están abiertos, en general, a los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso”

       “Por lo tanto, dado que la convocatoria de dichos procesos es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de relaciones de servicio de duración determinada, no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones ni para eliminar las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión.”

     Esta respuesta no es nueva; se viene manteniendo de manera constante en anteriores resoluciones del TJUE, por ejemplo, en el apartado 97 de la (Sala Segunda) de 19 de marzo de 2020, aparece:

     “97      En estas circunstancias, una normativa nacional que prevé la organización de procesos selectivos que tienen por objeto cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como los plazos concretos a tal fin, pero que no garantiza que esos procesos se organicen efectivamente, no resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte del empleador de que se trate, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada. La antedicha normativa tampoco resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones de servicio ni para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que, como han indicado los juzgados remitentes, su aplicación no tendría ningún efecto negativo para ese empleador.”

     En tercer lugar, se desautoriza la indemnización como medida adecuada para sancionar como se plantea en la ley 20/21:

     “ las anteriores consideraciones resulta que una compensación económica con un doble límite máximo en favor únicamente del empleado público afectado que no supere los procesos selectivos no parece constituir una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivas relaciones de empleo de duración determinada y eliminar las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión, y, por consiguiente, no parece constituir, por sí sola, una medida proporcionada y suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas conforme al Acuerdo Marco, en el sentido de la jurisprudencia recordada en el apartado 67 de la presente sentencia”

     Este rechazo ya aparece, en la sentencia de 19 de marzo de 2020 entre otras.

     En cuarto lugar, el tribunal recuerda que, ante la falta de medida sancionadora en el derecho interno, ésta puede consistir en la conversión del vínculo temporal en otro de naturaleza fija. Así concluye:

     “De todo lo anterior se desprende, en primer término, que, en el supuesto de que el juzgado remitente considere que el ordenamiento jurídico interno de que se trata no contiene, en el sector público, ninguna medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada, como los que son objeto de los asuntos principales, la conversión de estos contratos o relaciones en una relación de empleo por tiempo indefinido puede constituir tal medida.

       En segundo término, si, en ese supuesto, el juzgado remitente considera, además, que la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo se opone a tal conversión, el juzgado remitente deberá entonces dejar inaplicada dicha jurisprudencia del Tribunal Supremo si esta se basa en una interpretación de las disposiciones de la Constitución incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

        En tercer término, tal conversión puede constituir una medida adecuada para sancionar de manera efectiva la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada, siempre que no implique una interpretación contra legen del Derecho nacional. “

     Tampoco es nueva esta decisión que se viene repitiendo en las resoluciones del TJUE.

     Es cierto que en esta nueva sentencia, el TJUE  se ha adentrado más en el ámbito de la interpretación conforme, aquella que tiene que desarrollar el juzgado del estado miembro cuando tiene que integrar el ordenamiento comunitario en el ordenamiento interno – si bien los razonamientos expuestos ya ha aparecen en otras resoluciones-. La referencia a que esta interpretación que se haga no puede ser contraria al derecho interno se está utilizando en algunos medios como argumento para rechazar la conversión del vínculo temporal declarado abusivo en otro de duración indefinida, ya que con ello se atentaría a los principios generales de acceso a la función pública recogidos en la Constitución. Pero nunca más lejos de la realidad, esta decisión, no supone una actuación en contra del derecho español, como se fundamentó en la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 4 de alicante de 8 de junio de 2020, en la que se reconoció por primera vez en España “la fijeza” en España:

     “Llegados a este punto, la siguiente cuestión a valorar es si la solución jurídica escogida se ajusta o no a las previsiones contenidas en el ordenamiento jurídico interno, en particular a la normativa contenida en los artículos 62 y siguientes del Estatuto Básico del Empleado Público y articulo 20 de la Ley 55/2003 del Estatuto Marco, que prohíben obtener la condición de funcionario de carrera o estatutario fijo o laboral fijo sin haber superado un proceso selectivo.

        Y entiende la que suscribe que no existe vulneración de dicha normativa, sobre la base de los siguientes argumentos:

       -En primer lugar, por cuanto que la recurrente para acceder a la condición de personal interino/laboral han superado un proceso selectivo con pleno respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y libre concurrencia accediendo a las bolsas de personal por oposición por concurso de méritos, debiendo recordar, como indica el Tribunal Constitucional en sus sentencias 281/1993 y 107/2003 que "la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o la capacidad para desarrollar una función o empleo público y suponer además en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados".

       -En segundo lugar, por cuanto que la solución jurídica adoptada no va a implicar la transformación de la funcionaria interina en funcionaria de carrera, sino que la fijeza se va a materializar en el reconocimiento del derecho de la actora a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera comparables, sin adquirir la condición de funcionario de carrera. -

       En tercer lugar por cuanto que, si bien es cierto que la Sentencia TJUE de19 de marzo de 2020 indicaba que " la transformación en personal fijo está excluida categóricamente en virtud del Derecho Español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo, no podemos obviar que, de un lado, como ya se ha indicado, la recurrente proviene de una bolsa - ha superado un proceso selectivo-, y de otro lado, que de acuerdo con lo indicado en la Sentencia TJUE de 25 de octubre de 2018 ( Asunto C-331/17, Apartado 60): " para que pueda ser considerada conforme con el Acuerdo Marco una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que prohíbe, el sector público, transformar en un contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada, el ordenamiento jurídico del Estado miembro de que se trate, debe contar, en dicho sector, con otra medida efectiva para evitar, y en su caso sancionar, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada", y en el presente supuesto, tal y como hemos acreditado, no existe tal medida alternativa que sea lo suficientemente eficaz y disuasoria.”

     Si se acude a las distintas regulaciones de la figura del funcionario interino recogidas en el TREBEP, aparece: en la antigua redacción del artículo 10 del TREBEP en su punto 2: “La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad”.  Si se acude a la posterior redacción introducida por artículo 1 del R.D.-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público («B.O.E.» 7 julio):” 2. Los procedimientos de selección del personal funcionario interino serán públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito, capacidad, publicidad y celeridad, y tendrán por finalidad la cobertura inmediata del puesto.”

     El mandato que contiene la norma es claro: las administraciones sólo pueden nombrar a funcionarios interinos que han superado el proceso selectivo que libremente han convocado. Es la administración convocante quien decide el sistema de selección con fundamento en el principio de autoorganización. El margen legal permite que la administración seleccione el proceso, pero lo que es indudable es se exige que este proceso respete los principios de  mérito y capacidad para la selección del funcionario.  La única peculiaridad de este proceso selectivo es que debe ser “ágil” en su tramitación. Y esto es así por cuanto el funcionario interino, por su propia naturaleza, es nombrado para atender una necesidad coyuntural de la administración. No tendría sentido que se exigiera la tramitación de un procedimiento selectivo “ordinario”, cuando el servicio público precisa de una persona que lo atienda de manera inmediata. Pero esto no quiere decir, ni lo permite el legislador, que el proceso selectivo sea de segundo orden, en el que no se respeten los principios de mérito y de capacidad, siendo la administración quien decida el formato de este proceso.

     Aunque la conversión del vínculo no supone la adquisición de la condición de funcionario de carrera, por lo que no existe actuación en contra del derecho interino, el propio derecho español acepta supuestos de naturaleza similar. Así aparece el ejemplo que se recoge en el como se desprende del artículo 87 de la ley 40/ 2015 en la que se regula las Transformaciones de las entidades integrantes del sector público institucional estatal:

       “La integración de quienes hasta ese momento vinieran ejerciendo funciones reservadas a funcionarios públicos sin serlo podrá realizarse con la condición de «a extinguir», debiéndose valorar previamente las características de los puestos afectados y las necesidades de la entidad donde se integren.”

     En resumen, las respuestas que ofrece el TJUE muestran un criterio uniforme en el tiempo. La mayoría de las respuestas ya se recogen en otras resoluciones -como la de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C‑103/18 y C‑429/18- En definitiva, esta es la mejor noticia: que el Tribunal europeo  mantiene un criterio de protección  del sentido del ordenamiento comunitario afectado y con ello, del eslabón débil de la relación de duración determinada, que en este caso se identifica con el funcionario interino.